調停離婚の場合は、裁判官の前で、双方が調停離婚に合意することを確認しなければなりません。

一方、離婚すること自体は合意しているものの、離婚条件が折り合わずに裁判まで行ってしまうということもあります。

例えば、双方離婚することは間違いないが、どちらが子どもの親権者になるのかが最後まで決まらないということはよくあります。

このような、離婚すること自体は合意しているが、条件が折り合わないというケースでは、裁判での争点は離婚条件をどうするかという点に絞られます。最終的に裁判まで持っていけば、他の条件がどうなるかはさておき、必ず離婚は出来ます。

ただし注意しなければならないのは、「双方離婚すること自体は合意しているがその他の離婚条件が折り合わない」というケースと「条件が折り合えば離婚してもよいが、条件が折り合わなければ離婚するつもりはないと一方が主張している」というケースは、似て非なるものだということです。

後者の場合、離婚を求める側が、離婚を拒否してもよいと考えている側の提示する条件を呑まない限り、婚姻が破綻していることを裁判官に示さなければならなくなります。実質的に、離婚自体が争われているケースと同視しなければなりません。

一方が離婚自体を拒否している場合、婚姻が破綻しているかどうかが問題になります。

民法第７７０条１項各号は、

①配偶者に不貞な行為（浮気）があったとき

②配偶者から悪意で遺棄されたとき

③配偶者の生死が三年以上明らかでないとき

④配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないときの四つと、

⑤その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき、

婚姻が破綻しているとして離婚事由と定めています。

①～④は例示と考えられており、結局のところ婚姻を継続し難い重大な事由があると裁判官が判断するかどうかが問題となっております。

この「婚姻を継続し難い重大な事由」というのは多分に評価を含むあいまいな表現です。

はっきりとした基準を明確に立てることは出来ず、過去の事例と一般常識に基づいて判断しなければなりません。

程度にもよりまずが、不貞行為以外だと身体的暴力、心理的虐待、犯罪、不就労・浪費等があると認められやすいです。性格の不一致や信仰の不一致は、程度が強いものでなければ認められにくいです。

そして大切なことですが、婚姻破綻の原因となるような事実あったかどうかが争われる場合、あったと主張する側が証拠を示して裁判官を説得しなければなりません。

別居期間の経過を破綻理由とする離婚請求

では、一方が離婚を拒否した場合、裁判で認められるような明白な破綻原因がない場合、あるいは破綻原因はあるもののその証拠がない場合、絶対に離婚は認められないのでしょうか。

この場合ですが、明白な破綻原因がなくとも、相当期間の別居を経れば、別居が長期間及んでいることそれ自体が破綻原因とされ、離婚を認められることがあります。この期間は明確には法律や判例で定められていませんが、概ね２～３年程度必用となることが多いです。

なお、この相当期間というのは、相当期間が別居をしなければ離婚を求めてはならないというわけではなく、最終的に裁判官が判断をする時点で相当期間が経過していればよいわけです。ですから、離婚調停を申し立てた段階では別居期間が短くても、そこから調停での話し合いをして離婚裁判に移行してと手続を進めるうち、判決が出るころには別居期間が２～３年経過していれば、別居期間は十分あるので婚姻関係の破綻が認められることになります。

有責配偶者からの離婚請求

婚姻を破綻させた側（一方的に暴力を振るった、別の異性と不貞関係を持った等）が、婚姻が破綻したのだから離婚させろと言っても、基本的に離婚は認められません。このような、破綻原因を作った側を、「有責配偶者」と言います。離婚後相当長期間（７～８年以上）別居をしておりかつ未成年の子がいないというような特殊な事情がない限り、有責配偶者からの離婚請求は認められません。

離婚成立と親権

離婚成立させるためには、離婚時点で絶対に決めておかないといけないことがあります。

それは、未成年の子どもがいるとき、どちらが子どもの親権者になるかということです。お金のことや面会交流のことは積み残しにして離婚を成立させることができます。

しかし、親権者をどちらにするのかだけは、絶対に決めなければなりません。